Han pasado 60 años desde que entró en vigencia la Convención de Nueva York en Sentencias Arbitraje Extranjero

admin@ October 19, 2019 0 Comments

Han pasado 60 años desde que entró en vigencia la Convención de Nueva York [http://www.newyorkconvention.org/ ] sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, una de cuyas disposiciones exige que el “acuerdo [arbitral] por escrito” conste en un “canje de cartas o telegramas”. Esta es una de las disposiciones que ejemplifican cómo ante el vertiginoso ritmo del desarrollo tecnológico en estas seis décadas, algunos de los cimientos del arbitraje y, en general, de los mecanismos de resolución de conflictos, requieren adaptarse a los nuevos tiempos. Uno de esos avances es la tecnología blockchain, que se discutirá en estas líneas.

En esencia, el blockhain consiste en un libro digital, abierto y descentralizado, cuyas copias idénticas se replican en un número plural de redes de computadores, en el que se registran transacciones de forma -en principio- irreversible e inmodificable. Se prevé que el blockchain, sobre el cual se fundan las criptomonedas, tiene potencial de aplicación en una amplia variedad de industrias, lo que generaría, a su paso, una verdadera revolución, en cuanto eliminaría significativamente múltiples costos de la transacción.

Una de las principales implementaciones prácticas del blockchain son los smart contracts, que pueden definirse como estipulaciones vinculantes para las partes expresadas en un código (lenguaje informático) inmutable que es autoejecutable: de cumplirse ciertas condiciones, el código se activa por sí mismo y genera efectos patrimoniales. Se ha dicho que, en la medida en que los smart contracts son autoejecutables, reducen el riesgo de disputas. Sin embargo, una gran parte de las relaciones jurídicas que se generen a través de estos mecanismos seguirán dependiendo de un factor humano en su cumplimiento, que, de por sí, no erradica las posibilidades de error.

Así mismo, es prácticamente imposible que se prevean ex ante todos los potenciales escenarios que un smart contract deba cubrir en el marco de una relación jurídica, quedando cierto margen de incertidumbre en este tipo de actos jurídicos. En consecuencia, seguirá siendo necesario contar con mecanismos de resolución de conflictos efectivos.

Jurisdicción y competencia

Una cuestión fundamental es si las disputas relativas a relaciones jurídicas entabladas en el marco de blockchain podrían ser llevadas ante la jurisdicción. La respuesta prima facie es afirmativa, sin embargo, ventilar este tipo de disputas ante cortes nacionales tiene importantes dificultades. Dos interrogantes elementales son (i) qué corte es competente y (ii) cuál es el derecho aplicable.

En la práctica, los usuarios de blockchain actúan anónimamente o bajo seudónimos y realizan sus transacciones desde diferentes partes del mundo. En virtud de lo anterior, las leyes en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción se quedan cortas, puesto que, en muchos casos, ni siquiera puede establecerse con exactitud la ubicación de las partes, ni mucho menos de los “bienes” objeto de la disputa.

Es ilustrativo el caso Copytrack Pte Ltd. v. Brian Wall[1], de la Corte Suprema de British Columbia (Canadá), en el que una compañía de Singapur que había creado una criptomoneda transfirió por error al demandado cierta cantidad de una criptomoneda diferente a la que ofrecía, y el demandado se rehusó a restituirla tal y como se la habían desembolsado.

La Corte se abstuvo de pronunciarse sobre si las criptomonedas objeto del litigio eran jurídicamente “bienes”, y profirió una orden garantizando el derecho del demandante a rastrear y recuperar las criptomonedas, en manos de quienes pudieran estar. No obstante, en los términos en que fue dictada la sentencia, es inejecutable, ya sea porque la criptomoneda pudo haber sido transferida a un destino desconocido, o porque, aún si su destino fuese conocido, la reversión de las transacciones sería impracticable, puesto que requeriría alterar todos los ejemplares existentes del blockchain, lo cual implicaría un consenso prácticamente imposible de lograr entre todos quienes tengan acceso a su administración.

Mecanismos de solución

Casos como Copytrack han llevado a argumentar que el arbitraje debería ser por excelencia el mecanismo de resolución de disputas derivadas de relaciones surgidas del blockchain. Entre las bondades del arbitraje, se afirma la posibilidad de acordar la ley aplicable, la sede, el procedimiento aplicable, la confidencialidad, la experticia de los árbitros en la materia y, también se afirma, la posibilidad de obtener el reconocimiento y ejecución del laudo vía la Convención de Nueva York. Sin embargo, parece prematuro ser categórico en que todas estas bondades del arbitraje tengan aplicación efectiva en disputas relacionadas con blockchain.

Surgen dudas respecto de diferentes aspectos. A título simplemente ilustrativo, ¿cumplen los smart contracts con el requisito de consentimiento “por escrito” estipulado bajo la Convención de Nueva York? ¿surgirán objeciones en cuanto a la arbitrabilidad de las disputas derivadas de este tipo de contratos? ¿cómo garantizar la efectividad de un laudo arbitral ante partes anónimas, sobre “bienes” difíciles o imposibles de rastrear? o, sin ir más lejos, ¿cuál es la legitimidad de un mecanismo de resolución de disputas enclavado dentro de un sistema que, a su vez, se cimienta sobre una descentralización prima facie absoluta y que impactaría su inmutabilidad?

Una respuesta ha sido la implementación de mecanismos de resolución de conflictos “autocontenidos” en el ecosistema blockchain. Las características “institucionales” de estos mecanismos varían: en algunos casos, se prevé un grupo de árbitros dentro del propio sistema del blockchain que se trate, en otros, las disputas son sometidas ante una entidad independiente, pero también descentralizada.

El funcionamiento de algunos de estos mecanismos también es novedoso. Por ejemplo, en algunos casos se garantiza que tanto la identificación de las partes como de los árbitros permanezca en el anonimato. Ante el surgimiento de disputas, algunas estipulaciones prevén que una de las partes tiene la prerrogativa para que se “congele” la ejecución, caso en el cual se designará a un panel arbitral para que decida cuál de las partes tiene la razón. Una vez proferida la decisión, se decide la destinación de las prestaciones de que se trate a la parte victoriosa. Son sistemas con mínimas o nulas injerencias gubernamentales o institucionales.

Con todo, han surgido cuestionamientos -especialmente desde sectores que defienden de forma más recalcitrante la descentralización del blockchain– en cuanto a la legitimidad de los sistemas de resolución de disputas. Estos cuestionamientos plantean una paradoja: ¿es el blockchain, como algunos lo han planteado, una oportunidad de surgimiento de una nueva lex mercatoria, en la que los usuarios del blockchain terminarán por perfeccionar un sistema de resolución de conflictos legitimado en sí mismo y alejado del poder estatal? O, por el contrario, ¿para que un mecanismo de resolución de disputas resulte efectivo, requerirá una fuente de legitimidad exógena que lo soporte? Algunos proyectos de ley para regular el blockchain en países como EE UU, en el sentido de cubrir estas tecnologías bajo el manto estatal, parecen sugerir esto último, pero es muy pronto para ser conclusivo.

Incluso, algunos se atreven a ir más lejos y ante el vertiginoso desarrollo de la inteligencia artificial señalan que uno de sus usos estaría precisamente en el campo de la resolución de disputas sin intervención humana, a lo que parte de la comunidad científica internacional ha reaccionado incluyendo dentro de los Principios de Asilomar, uno referido a la transparencia judicial, en virtud del cual las decisiones judiciales tomadas a partir de algoritmos deben proporcionar una explicación satisfactoria que pueda ser auditable por una autoridad humana. En fin, lo cierto es que muy seguramente no tendremos que esperar otros 60 años para encontrar las respuestas a estos interrogantes.

Julio César González Arango.

Socio del Área de Resolución de Conflictos de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Santiago Cruz Mantilla

Asociado Principal del Área de Resolución de Conflictos de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

[1] Copytrack Pte Ltd. v. Wall, 2018 BCSC 1709.

[2] https://www.taylorvinters.com/article/blockchain-dispute-resolution-a-better-alternative-for-the-decentralised-world

[3] https://www.congress.gov/116/bills/hr528/BILLS-116hr528ih.pdf

[4]  https://futureoflife.org/ai-principles/  (Asilomar IA Principles)